Initial Coin Offerings (ICO) und Kryptowährung – Eine juristische Einordnung.

Jüngst hat eine „PR-Aktion“ des Frankfurter Fintech Savedroid für einen großen Aufschrei in den Medien geführt:

„Falls Sie es nicht mitbekommen haben: Das Frankfurter Hype-Fintech Savedroid, das jüngst mittels eines „Initial Coin Offerings“ 40 Mio. Euro eingeworben hat (also echtes Geld von echten Menschen), ist gestern sozusagen verschwunden. Die Homepage bestand nur noch aus dem Bild einer Zeichentrick-Figur (dazu der Text: „Aaand … It’s gone“), das Team war selbst für engste Vertraute nicht mehr zu erreichen, das Twitter-Profil des Chefs zeigte ebenjenen Chef offenbar an einem Flughafen, Daumen hochgereckt, darunter stand: „Thanks guys! Over and out …“

(Auszug vom 19.04.2018 aus newsletter@finanz-szene.de)

Nachdem das Unternehmen zwei Tage später „wieder aufgetaucht“ war, äußerte sich Savedroid-CEO Yassin Hankir in einem Interview mit der Plattform „Wired“ u.a. wie folgt:

„Nach dem, was ich höre, wusste nur ein kleiner Kreis Bescheid. Wer war eingeweiht?

Genau, das ging auch gar nicht anders. Wenn wir den Kreis größer gemacht hätten, wäre die Glaubwürdigkeit der Aktion gefährdet worden. Deswegen mussten wir es so handhaben.

Meiner Meinung nach ist der ICO-Markt mit hoher Geschwindigkeit im Selbstzerstörungs-Modus unterwegs. Zu vielen geht es lediglich darum, zu schauen, wer kann wen über den Tisch ziehen. Das führt dazu, dass die Leute sagen: Kryptowährungen, da sind doch nur Verbrecher unterwegs, kriminelle Geschäfte, Zockerei. Das ist superschädlich, denn der Markt hat ein großes Potenzial und ist superspannend. Wenn wir ihn durch Vertrauensaufbau für den Massenmarkt akzeptabel gestalten.“

(https://www.wired.de/collection/business/savedroid-ceo-ich-habe-morddrohungen-bekommen)

Hintergrund der Aktion aus Sicht von Savedroid war demnach, auf Missstände und Risiken aufmerksam zu machen, die zweifelsohne bestehen. Diese Risiken bestehen in erster Linie auch deshalb, da der Bereich der Kryptowährungen und damit einhergehend sich auch die sog. Initial Coin Offerings in einem rechtlich bislang vermeintlich  unregulierten Bereich abspielen.

Hintergrund zu Initial Coin Offerings

Ein Initial Coin Offering (ICO) ist eine Methode, mit Hilfe von sog. „Token“ Kapital aufzunehmen. Ein ICO kann auch als Initial Token Offering oder Token Sale bezeichnet werden. Bei einem ICO gibt ein Unternehmen oder eine Einzelperson Token heraus und verkauft sie im Austausch gegen herkömmliche Währungen, wie etwa Euro, oder noch häufiger gegen virtuelle Währungen wie Bitcoin oder Ether. Nach Schätzungen haben ICOs allein im Jahr 2017 $ 3,67 Mrd. „eingesammelt“.

Die Merkmale und der Zweck der Token können sich je nach ICO unterscheiden. Einige Token ermöglichen die Nutzung oder den Kauf von Dienstleistungen oder Produkten, die der Emittent mit dem Erlös aus dem ICO entwickelt. Andere Token verleihen mitgliedschaftliche Stimm- und Dividendenrechte („investment“, „equity“ oder auch „Community tokens“). Initial Coin Offerings ereden daher häufig als alternative Form des Crowdfunding bezeichnet. Einige Token haben keinen konkreten Mehrwert. Weitere Token werden gehandelt und/oder lassen sich nach der Emission an spezialisierten Kryptowährungs-Handelsplattformen gegen herkömmliche oder virtuelle Währungen eintauschen.

ICOs werden online, d. h. über das Internet oder soziale Medien, durchgeführt. Die Token werden in der Regel mit der Distributed Ledger oder Blockchain Technologie (DLT) erzeugt und verbreitet. ICOs werden eingesetzt, um Mittel für eine Vielzahl von Projekten aufzunehmen, u. a. für Geschäfte, die die DLT nutzen.

Kapitalmarktrechtliche Einordnung

Die BaFin (WA) prüft bei Token im Einzelfall, ob es sich um ein Finanzinstrument i.S.d. WpHG bzw. der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) oder um ein Wertpapier i.S.d. Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) oder Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) handelt. Diese Prüfung richtet sich nach den gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsnormen im Bereich der Wertpapieraufsicht, d.h. insbesondere des WpHG, WpPG, der Marktmissbrauchsverordnung (MAR), des VermAnlG sowie weiterer relevanter Gesetze und einschlägiger nationaler und EU-Rechtsakte im Bereich der Wertpapieraufsicht. Marktteilnehmer, die Dienstleistungen in Bezug auf Token erbringen, mit Token handeln oder Token öffentlich anbieten, sind gehalten, genau zu prüfen, ob ein reguliertes Instrument, d.h. z.B. ein Finanzinstrument i.S.d. § 2 Abs. 4 WpHG oder ein Wertpapier i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG vorliegt, um etwaige gesetzliche Anforderungen lückenlos zu erfüllen.

(Auszug aus Hinweisschreiben zur Einordnung der Finanzinstrumente vom 20.02.2018)

a) Token als Finanzinstrumente, § 2 Abs. 4 WphG

Laut BaFin kann der Token je nach Ausgestaltung sowohl als (a) Wertpapier (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 WpHG, als (b) Anteil an einem Investmentvermögen (§ 2 Abs. 4 Nr. 2 WpHG) oder als (c) Vermögensanlage (§ 2 Abs. 4 Nr. 7 WpHG) einzuordnen sein.  Darüber hinaus kann ein Token auch den Basiswert für ein (d) derivatives Geschäft (i.S.v. § 2 Abs. 3 WpHG) bilden, wodurch das derivative Geschäft als Finanzinstrument einzuordnen wäre.

Für die Einordnung als Finanzinstrument i.S.d. WpHG (worauf an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden soll) ist die Einordnung des [1]Token als Rechnungseinheit i.S.d. § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG nicht entscheidend.

b) Token als Wertpapier, § 2 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 WpHG

Nach dem Wortlaut der § 2 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 WpHG hängt die Klassifizierung eines Token als Wertpapier von folgenden Voraussetzungen ab: Der Token muss (1) übertragbar sowie (2) am Finanz- bzw. Kapitalmarkt handelbar sein. Darüber hinaus muss er (3) Rechte verkörpern. Handelt es sich bei dem Token um ein Zahlungsinstrument, schließt dies die Wertpapiereigenschaft aus.

Die BaFin sieht Kryptowährungsplattformen grundsätzlich als Finanz- bzw. Kapitalmärkte an. Jeder Token, der auf Zweitmarktplattformen handelbar ist, kann diese Voraussetzung folglich erfüllen.

Mit Ausnahme der Utility-Token, die keinerlei Rechte vermitteln, kann somit jeder Token grundsätzlich ein Wertpapier i.S.d. WpHG sein. Diesbezüglich genügt es laut BaFin für die Erfüllung der Voraussetzungen, wenn der Token Gesellschafterrechte, schuldrechtliche oder mit beiden vergleichbare Rechte vermittelt. Eine Verbriefung des Token ist zur Klassifizierung als übertragbares Wertpapier nicht erforderlich, solange der Inhaber anderweitig dokumentiert wird. Ausreichend ist hierfür die Dokumentation mithilfe der Distributed-Ledger-Technologie, wozu auch die in der Praxis vielfach eingesetzte Blockchain-Technologie gehört.

Sofern der Token nach den hier genannten Voraussetzungen als Wertpapier i.S.d. § 2 Abs. 1 WpHG zu klassifizieren ist, ist diese Eigenschaft auch maßgeblich für die Eröffnung des Anwendungsbereiches weiterer einschlägiger Kapitalmarktgesetze sowie EU-Verordnungen (z.B. MAR), welche auf den hier diskutierten Begriff des „übertragbaren Wertpapiers“ Bezug nehmen. Darüber hinaus gelten die obigen Ausführungen ebenso in Hinblick auf die Einordnung als Wertpapier i.S.d. § 2 Nr. 1 WpPG.

c) Token als Anteil an einem Investmentvermögen, § 1 Abs. 1 KAGB

Gemäß § 1 Abs. 1 KAGB ist ein Investmentvermögen im Sinne des KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Weiterhin darf es sich nicht um ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors handeln.

Bildet der Token daher z.B. einen Anteil an einem Vermögen, das in Aktien oder in Sachwerte (z.B. Immobilien) investiert, wäre der Anleger vermittels des Token an einem Investmentfonds beteiligt, so dass die Regelungen des KAGB einschlägig wären.

d) Token als Vermögensanlage, § 1 Abs. 2 VermAnlG

Im Einzelfall können Token auch in den Anwendungsbereich des als „Auffangnetz“ geschaffenen Vermögensanlagengesetzes gemäß § 1 Abs. 2 VermAnlG fallen und somit als Finanzinstrument i.S.d. WpHG zu klassifizieren sein. Dies setzt voraus, dass der Token weder als Wertpapier, noch als Anteil an einem Investmentvermögen anzusehen, sowie dass die Annahme der Gelder nicht als Einlagegeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) zu qualifizieren ist. Je nach rechtlicher Ausgestaltung kann der Token auch als Unternehmensbeteiligung (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG), partiarisches Darlehen (Nr. 3), Nachrangdarlehen (Nr. 4), Genussrecht (Nr. 5) oder als sonstige Anlage (Nr. 7) anzusehen sein.

Zusammenfassung

Die BaFin äußert in ihrem Hinweisschreiben zu den einzelnen Punkten jeweils, dass die genaue Einschätzung einer genauen Einzelfallprüfung vorbehalten ist, was der dargestellten Vielfältigkeit der ICOs Rechnung trägt. Damit ist anzunehmen, dass bislang durchgeführte ICOs sich oftmals womöglich nicht an den o.g. Regelungen orientieren bzw. deren Anwendbarkeit im Vorfeld geprüft wurden.

Mitnichten jedoch bewegen sich ICOs im quasi rechtsfreien Raum, da zumindest dann wenn der ICO von Deutschland oder Europa aus stattfindet, zahlreiche rechtliche Regelungen zu beachten sind. Die Frage der Anwendbarkeit der aufsichtsrechtlichen Regeln entscheidet sich an der im Detail festzulegenden Struktur des ICOs. Insofern ist es entscheidend, frühzeitig auch das Aufsichtsrecht zu berücksichtigen.

Neben dem Aufsichtsrecht empfiehlt sich allerdings auch ein Blick auf die Rechtsprechung zur Prospekthaftung etwa bei geschlossenen Fonds. Selbst wenn das Aufsichtsrecht keine prospektrechtlichen Vorgaben bereithalten sollte, steht zu erwarten, dass die Rechtsprechung etwa auf das Whitepaper – hier wird das zu finanzierende Projekt beschrieben, insbesondere in technischer Hinsicht – in den erwartungsgemäß nicht ausbleibenden Haftungsfällen ganz ähnliche Grundsätze anwenden wird.

Whitepapers enthalten oft gar keine oder nur spärliche Informationen über die hinter dem ICO stehenden Personen oder das finanzierte Projekt. Während den Investoren nur in wenigen Fällen rechtliche Hinweise gegeben werden, beschränkt sich eine Vielzahl der Dokumente rein auf technische Beschreibungen.

Neben dem regulierenden Einschreiten der BaFin dürften in der Folge auch aus Gesichtspunkten des Verbraucherschutzes gesetzgeberische Maßnahmen zu erwarten sein, was auch zum Schutze des innovativen Potenzials für die Unternehmensfrühfinanzierung zu begrüßen wäre.

Dies würde – wie auch das vorangestellte Beispiel der „Savadroid-PR-Aktion“ zeigt – somit auch dem Kleinanleger die Möglichkeit geben, bei seiner Investitionsentscheidung womöglich besser zwischen „Spreu und Weizen“ trennen zu können.

[1] za